قرارداد مشارکت‌ در ساخت چیست؟مشارکت‌درساخت و ساز به این معنا است که فرد دارای زمین یا ملک فرسوده تصمیم می‌گیرد با فردی که دارای سرمایه نقدی است شریک شود و زمین خود را در اختیار فرد دارای سرمایه و تخصص قرار دهد تا وی ساختمان و بنایی را احداث نماید. در این صورت هر یک از شریکان بر حسب توافق اولیه در نتیجه ساخت شریک می‌شوند و سهمی را از بنای احداث شده دریافت می‌کنند.

این نوع مشارکت نیز مانند هر عمل حقوقی و مالی دیگر نیازمند قرارداد و توافق حقوقی است. بدیهی است بدون اینکه دو طرف قرارداد بر سر جزئیات به توافق رسیده باشند و با رضایت قراردادی را امضا کرده باشند و آن قرارداد از نظر حقوقی صحیح باشد نمی‌توان انتظار یک مشارکت بدون خطر و رضایت‌بخشی را داشت.

هنگام نگارش و انعقاد قرارداد مشارکت‌درساخت نیز مانند تمامی قراردادهایی که در ایران منعقد می‌شود باید شرایط و مراحلی رعایت شود و به نکاتی دقت شود تا آن قرارداد از نظر حقوقی صحیح و قابل‌استناد تلقی شود.

 

الف) بررسی اهلیت طرفین پیش از آغاز مذاکرات

طرفین قرارداد مشارکت‌درساخت باید از نظر حقوقی توانایی و صلاحیت نگارش قرارداد را داشته باشند برای مثال پیش ازآنکه قرارداد امضا شود باید مورد بررسی قرار گیرد که:

۱. طرفین قرارداد مشارکت‌درساخت مشمول ممنوعیت‌ها قانونی و قضایی جهت انعقاد عقد نباشد و امضا قراردادها نباشند. (ورشکستگی، حجر، محکومیت‌های تکمیلی قضایی و…)

۲. دارنده زمین به طرز صحیح و قانونی مالک باشد.

۳. اگر قرارداد با شرکت‌های ساخت‌وساز منعقد می‌شود فرد امضاکننده صلاحیت امضا از طرف شرکت داشته باشد، شرکت از نظر قانونی صحیح ثبت شده باشد، طبق اساس‌نامه شرکت، این شرکت اجازه و امکان ساخت‌وساز داشته باشد و….

این استعلام‌ها از طرق متفاوت قابل اخذ است. دقت نمایید درصورتی‌که در صلاحیت و اهلیت امضا قرارداد ایرادی وجود داشته باشد کلیت قرارداد و مشارکت‌درساخت باطل و یا فسخ می‌شود (یادداشت فسخ و ابطال) و طرفین در هر مرحله از کار متحمل توقف در ساخت‌وساز، بلاتکلیفی، خسارت مالی و معنوی می‌گردند. حتی گاهی مدت‌ها پس از اجرای قرارداد محرز می‌شود که فرد صلاحیت امضای قرارداد مشارکت‌درساخت را نداشته و در این صورت پیچیدگی‌های حقوقی دامنگیر طرفین می‌شود و طرف مقابل متضرر می‌شود؛ بنابراین باید در همان مراحل اولیه قرارداد به این موردتوجه خاص داشت.

 

ب)انجام مذاکرات و نگارش متن قرارداد مشارکت‌درساخت

متن قرارداد مشارکت‌درساخت را پس از انجام مذاکرات می‌توان نگارش کرد. پس از احراز صلاحیت افراد در انعقاد قرارداد مشارکت‌درساخت، طرفین وارد مرحله مذاکره و نگارش متن قرارداد خواهند شد. اهمیت این مرحله بر هیچ‌کس پوشیده نیست. مواردی که در این مرحله باید مورد دقت قرار گیرد ضامن صحت اجرای قرارداد مشارکت‌درساخت است و تضمین‌کننده سرمایه مالی افراد است. اهمیت نگارش قرارداد به‌گونه‌ای است که باید گفت اگر افراد مایل هستند خودشان برای سرنوشت مشارکتشان تصمیم بگیرند در این مرحله و زمان فرصت کافی در اختیار دارند در غیر این صورت اگر فرصت را در زمان‌نگارش قرارداد از دست دهند و یک قرارداد کامل و کافی نگارش نشود اختلاف‌های متفاوت به وجود آمده و در نهایت پس از صرف هزینه و زمان، قاضی‌های دادگاه برای آنها و سرنوشت ملک و مشارکتشان تصمیم می‌گیرند و طبیعی است در این صورت شرایط همیشه مطابق میل افراد پیش نمی‌رود و بسیاری از احکام دادگاه به نفع و مطابق میل افراد نیست. از طرفی باید به این مسئله دقت داشت که نگارش قرارداد امری بسیار تخصصی است که افراد پس از سال‌ها مطالعه در دانشکده‌های حقوق توانایی و تخصص آن را پیدا خواهند کرد؛ بنابراین ضروری است در تمامی مراحل مذاکره و نگارش قرارداد از تخصص یک حقوقدان استفاده شود و افراد در تمامی مراحل یک وکیل یا مشاوره حقوقی را در کنار و همراه خود داشته باشند.

 

 متن قرارداد مشارکت‌درساخت شامل چه مواردی است؟

قراردادهای مشارکت‌درساخت شامل چند بخش ضروری است:

 ۱)مشخصات طرفین در قرارداد مشارکت‌درساخت

پیش از نگارش متن قرارداد مشارکت‌درساخت باید مشخصات دقیق فردی طرفین دریافت شود و در قسمت اول قرارداد به طور کامل نگارش شود. اگر طرفین قرارداد مشارکت‌درساخت چند نفر هستند، نام هیچ‌کدام نباید از قلم بیفتد به‌گونه‌ای که هر فرد دقیقاً بداند با چه شخص و یا اشخاصی قرارداد دارد و در صورت نیاز علیه چه شخص و اشخاصی باید در دادگاه اقامه دعوا نماید. در قراردادها همچنین باید تعیین تکلیف شود که درصورتی‌که در طول مدت عملیات ساخت یکی از طرفین دچار مشکلاتی نظیر فوت و…شد تکلیف عملیات ساخت چیست و چگونه باید آن را ادامه داد تا عملیات دچار مشکل نشود.

برای اشخاص حقوقی نیز باید مشخصات دقیق ثبتی و قانونی ثبت شود. موارد بسیاری وجود داشته است که افراد با تصور اینکه با یک شرکت قرارداد بسته‌اند به نوشتن عنوان و نام شرکت بسنده کرده‌اند؛ اما شناسه ملی و مشخصات ثبتی شرکت را دریافت نکرده‌اند. پس از مطرح‌شدن اختلاف و تلاش جهت اثبات تعهدات در دادگاه، دریافته‌اند که شرکتی با این نام وجود ندارد و نام ذکر شده در واقع نام مستعار آن شرکت بوده و در واقع با هیچ‌کس! قرارداد ندارند. این افراد می‌توانستند با دریافت شناسه ملی شرکت‌ها از این مطلع شوند که نام دقیق و ثبت شده و قانونی شرکت ساخت‌وساز چیست تا دچار این مشکل نشوند. لازم به ذکر است که حقوق‌دانان و وکلا به طور دقیق از این ترفندها جهت چک کرد صحت اطلاعات و چگونگی ذکر آنها در قرارداد مطلع هستند و می‌توان در تمامی مراحل نگارش و امضا قرارداد از مهارت‌های حقوقی آنها جهت جلوگیری از مشکلات فوق استفاده کرد.

 ۲)موضوع قرارداد

در این قسمت صریحاً عنوان می‌شود که طرفین قصد دارند با یکدیگر مشارکت‌درساخت انجام دهند تا در صورت اختلاف، این قرارداد با قراردادهایی با عناوین دیگر اشتباه گرفته نشود.

 3)آورده طرفین در قرارداد مشارکت‌درساخت

در این قسمت آورده مالی طرفین در قرارداد مشارکت‌درساخت به تفکیک تصریح می‌شود و مشخصات دقیق آن ذکر می‌شود.

الف) آورده مالک در قرارداد مشارکت‌درساخت: زمین موضوع ساخت، ارزش دقیق ملک و تمامی تعهدات مالی دیگر که مالک برعهده گرفته است برای مثال بخشی از هزینه ساخت یا هزینه دریافت مجوزها و….

ب)اورده سازنده در قرارداد مشارکت‌درساخت: هزینه‌های ساخت که در ابتدا برآورد می‌شود و یا سازنده تمایل دارد متقبل شود در این قسمت ذکر می‌شود. در این قسمت می‌توان تعیین تکلیف کرد در صورت افزایش قیمت‌ها تکلیف مابه‌التفاوت چیست و چگونه باید محاسبه شود تا استناد به افزایش هزینه‌ها نتواند باعث متوقف‌شدن کار ساخت‌وساز شود. افراد می‌توانند این مشکلات را پیش‌بینی نمایند و در قرارداد مشارکت‌درساخت درمورد آنها توافق نمایند.

 ۴)تعهدات طرفین در قرارداد مشارکت‌درساخت

در این بخش باید عناوین دقیق آنچه که هر شخص تقبل می‌کند تصریح شود. برای مثال باید مشخص شود تهیه نقشه‌های ساختمانی بر عهده کیست؟ تأمین ابزارهای ساخت‌وساز و نیروی انسانی را چه کسی بر عهده می‌گیرد؟ اخذ مجوزها و پروانه‌های ساخت برعهده کدام طرف است و زمان‌بندی دقیق هرکدام از تعهدات به چه صورت است؟

همان گونه که گفته شد تمامی واژگان و مفاد قرارداد مشارکت‌درساخت باید به‌صورت دقیق نگارش شود. حال تصور کنید در این بخش از قرارداد عنوان می‌شود که شخص سازنده یک ماه پس از اخذ پروانه ساخت باید عملیات ساخت را آغاز نماید. در ابتدا به نظر می‌رسد نگارش این خط در قرارداد کافی و خوب است. اما در این یک‌بند چه اختلافاتی امکان بروز دارد؟

الف) در صورت عدم تصریح اینکه چه کسی باید پروانه ساختمانی را اخذ نماید اختلاف اول نمایان می‌شود و تا اثبات طرف مسئول زمان زیادی از دست می‌رود.

ب).درصورتی‌که خود سازنده مسئول اخذ پروانه ساختمانی باشد و انقضای زمانی که فرصت دارد پروانه ساختمانی را اخذ نماید مشخص نشده باشد چگونه می‌توان او را ملزم کرد پروانه ساخت را اخذ نماید و ساخت را آغاز نماید؟ درحالی‌که شروع عملیات ساخت منوط به اخذ پروانه است و زمان اخذ پروانه نیز مشخص نیست؛ بنابراین مشاهده می‌کنیم ابهام در یک‌بند قرارداد درمورد تعهدات چگونه می‌تواند سرنوشت قرارداد را تحت‌تأثیر قرار دهد و تا سال‌ها شروع ساخت‌وساز را متوقف نماید.

بنابراین تمامی تعهدات باید به طور دقیق در متن قرارداد مشارکت‌درساخت نگارش شود.

 ۵)زمان بندی اجرای تعهدات در قرارداد مشارکت‌درساخت

در این بخش زمان‌بندی اجرای پروژه به‌صورت جزئی مشخص می‌شود. این بخش از قرارداد مشارکت‌درساخت اهمیت بسیاری دارد و ضمانت می‌کند که در صورت تخطی هرکدام از طرفین قرارداد از وظایفش بتوان خسارت تأخیر دریافت کرد و او را ملزم به انجام تعهد نمود یا بتوان در صورت تاخیرهای طولانی، قرارداد را فسخ کرد و یا ساخت‌وساز را متوقف کرد تا از ضررهای هنگفت جلوگیری شود. واضح است درصورتی‌که زمان‌بندی دقیق ذکر نشود، نمی‌توان به دلیل تأخیرها ایرادی گرفت چرا که معیار تأخیر در قرارداد ثبت و تصریح نشده است. توصیه می‌شود در جدولی مشخص شود که سازنده طی چند ماه یا طی چند هفته فرصت دارد مرحله گودبرداری را انجام دهد و گزارش کار ارائه دهد. با صراحت در این جدول زمان‌بندی می‌توان وی را بابت تأخیر ملزم به پرداخت خسارت نمود؛ اما اگر صراحتی در کار نباشد طرف دیگر قرارداد بابت تأخیر در دریافت گزارش هیچ‌گونه دستاویز قانونی و حق اعتراضی ندارد. در این مرحله علاوه بر ارائه معیار به‌موجب ماه و هفته و سال، باید تاریخ هم ثبت شود.

 ۶)جزئیات فنی ساختمان و مشخصات سازه جدید در مشارکت‌درساخت

نوع مصالح، جنس ابزارها، مشخصات فنی کار و…در این بخش مطرح می‌شود. جزئیات فنی در زمره مواردی است که باید حین نگارش متن قرارداد مشارکت‌درساخت مورد مذاکره و دقت قرار گیرد تا در صورت تخطی بتوان از فرد بابت عدم اجرای دقیق قرارداد مطالبه کرد. این جزئیات اصولاً به دلیل مفصل بودن به قرارداد مشارکت‌درساخت پیوست می‌گردد. اما به دلیل طولانی و زمان بر بودن نباید از نگارش و امضا آن غافل شد. جزئیات فنی نیز در زمره مواردی هستند که گاه در عرف‌های منطقه‌ای ساخت‌وساز درمورد آنها تعیین تکلیف شده است. مثلاً بیشتر سازندگان در یک منطقه در ساخت از یک نوع اجر استفاده می‌نمایند یا یک نوع ابزار را به کار می‌برند. حال اگر در قرارداد درمورد آن تعیین تکلیف نشود پس از پیدایش اختلاف و درصورتی‌که نتیجه کار خلاف میل طرفی از قرارداد باشد، ممکن است دادگاه حکم دهد که به علت عدم ذکر در قرارداد، عرف‌های آن منطقه و حرفه حاکم است؛ اما عرف مطابق میل طرفین نباشد؛ بنابراین طرفین قرارداد با توافق بر سر جزئیات ساختمان می‌توانند برای سرنوشت ساختمان خود به طور کامل تصمیم‌گیرنده باشند.

در این بخش تعداد واحدها، طبقات، اداری یا مسکونی بودن، متراژها و مشخصات هر قسمت از ملک، انباری و پارکینگ و دیگر فضاهای مورد توافق طرفین نیز ذکر می‌شود.

 ۷)نحوه تقسیم واحدها و سهم و سود هر طرف در قرارداد مشارکت‌درساخت

در این بخش زمان تقسیم واحدها و نحوه تقسیم سود و سهم پس از آماده‌شدن ساختمان مشخص می‌گردد.

مقدار سهم افراد و معیارهای تقسیم درصدی و ریالی سود در این بخش ذکر می‌گردد.

همچنین بسیار مهم است که مشخص شود طرفین چه زمانی اجازه اختصاص سهم‌ها به خود را دارند؟

چه زمانی اجازه پیش‌فروش و یا فروش سهم خود را دارند یا می‌توانند سهم خود را اجاره دهند یا مورداستفاده و تصرفات دیگر قرار دهند؟ (یادداشت پیش‌فروش)

همچنین این مسئله که چه کسی اولویت انتخاب سهم را دارد نیز می‌تواند در قرارداد ذکر شود.

 ۸)ضمانت‌های مالی قرارداد مشارکت‌درساخت

درصورتی‌که طرف مقابل تعهدات خود را انجام ندهد یا با تأخیر و به‌نوعی خلاف توافق‌ها انجام دهد افراد دوراه را پیشروی خود دارند. راه اول مراجعه به دادگاه و دریافت حکم از قاضی دادگاه است. امکان دومی که افراد پیش روی خود دارند این است که در قراردادها ضمانت‌های مالی را ذکر و دریافت کنند تا بتوان به آن وسیله بدون مراجعه به دادگاه و در فرصت زمان کوتاه‌تری جبران خسارت کرد. بسیاری از افراد به دلیل سهولت و سرعت از روش دوم استفاده می‌کنند.

این ضمانت‌ها شامل چک، سفته، ضمانت‌نامه بانکی، ضمانت‌نامه ملکی و…است. (یادداشت ضمانت‌های مالی و دریافت خسارت از دو طرف)

در این بخش از قراردادها درمورد ضمانت‌های مالی تعیین تکلیف می‌شود.

صحت این ضمانت‌نامه‌ها و مؤثربودن آنها باید با حضور متخصصان حقوقی تأیید گردد.

 ۹)حل اختلاف در قرارداد مشارکت‌درساخت

ممکن است در حین اجرای قرارداد مشارکت‌درساخت اختلافاتی مطرح شود. این اختلافات ممکن است در مورد تفسیر قرارداد، تفسیر کلمات و عناوین ذکر شده، نحوه اجرای قرارداد، حوادث و پیشامدهای قهری و…باشد. در این صورت مراجعه به دادگاه و…زمان بر است و اصولاً سطح اختلاف‌ها در حد مراجعه‌های زمان بر به دادگاه نیست. برای این موارد باید حین نگارش قرارداد مشارکت‌درساخت تدابیری اندیشید. داوری یکی از روش‌های حل اختلاف است که می‌تواند در قرارداد مشارکت‌درساخت ذکر شود.

به این صورت که طرفین در قرارداد افراد تصریح می‌کنند که در صورت پیدایش اختلاف ابتدا به مذاکره و داوری بپردازند و در صورت نتیجه‌بخش نبودن به دادگاه رجوع نمایند. داور و داوران را می‌توان حین انعقاد قرارداد مشخص نمود. برای مثال افراد مورداعتماد یا مؤسسات حقوقی معتمد در این مرحله در قرارداد مورد انتخاب و تصریح قرار می‌گیرند تا در زمان مطرح‌شدن اختلاف در زمینه انتخاب داور دشواری به وجود نیاید.

 

 ۱۰)فسخ و تعلیق قرارداد مشارکت‌درساخت

در این بخش افراد مشخص می‌نمایند که در چه شرایطی هرکدام از طرفین امکان فسخ قرارداد مشارکت را دارند و در چه صورت‌هایی طرف مقابل می‌تواند اجرای قرارداد و ساخت‌وساز را متوقف و یا تعلیق نماید.

طرفین قرارداد مشارکت‌درساخت باید از قوانین فسخ و تعلیق مطلع باشند تا بتوانند موارد فسخ قرارداد مشارکت‌درساخت را مطابق اصول قانونی فسخ و تعلیق نگارش نمایند.

قوانین فسخ و تعلیق جز قوانین پیچیده‌ای است که دانشجویان حقوق نیز با مطالعه و تمرین بسیار می‌توانند بر آنها تسلط پیدا کنند و شهروندان عادی نباید گمان کنند از جزئیات این بخش از قرارداد مطلع هستند. برای مثال می‌توان در قرارداد تصریح کرد که اگر سازنده به مدت یک سال کار را متوقف کند مالک حق فسخ خواهد داشت. حال اگر سازنده ثابت نماید؛ چون نوعی از مصالح ساختمانی نایاب بوده و به این دلیل ساخت‌وساز را تعلیق کرده است، به‌موجب قانون دیگری تحت عنوان فورس ماژور، حق فسخ وجود ندارد. یک حقوقدان و متخصص با آگاهی از مواردی که تحت عنوان فورس ماژور در ساخت‌وسازها رایج است و می‌تواند مطرح می‌شود در نگارش این بخش قرارداد می‌تواند به مالک مشاوره دهد که حین قرارداد تصریح کند که برای مثال نایاب بودن مصالح جز موارد فورس ماژور نیست و می‌توان مصالح دیگری را جایگزین کرد.

با مثال‌های فوق در میابیم که با پیش‌بینی‌کردن یک خط در قرارداد چگونه می‌توان از اتلاف وقت در راهروهای دادگاه و در نهایت تحمیل ضرر جلوگیری نماید.

موارد فسخ قرارداد مشارکت‌درساخت نیز باید دقیق و کامل مورد بررسی و تصریح قرار گیرند تا امکان خروج از قرارداد برای یک طرف به‌راحتی ممکن شود و همچنین نباید به‌گونه‌ای باشد که در صورت ضررهای هنگفت طرف متضرر به هیچ نحوی امکان خروج از قرارداد را نداشته باشد.

شرایط فسخ و تعدیل و تعلیق اگر به‌صورت صحیح‌نگارش شوند ضامن منافع طرفین خواهد بود.

 

 ۱۱)ناظر قرارداد مشارکت‌درساخت

در این بخش از قرارداد مشارکت‌درساخت افراد می‌توانند توافق و تعیین کنند تا شخص و اشخاصی به‌عنوان ناظر قرارداد مشارکت‌درساخت بر قرارداد میان آنها و اجرا مفاد قرارداد نظارت کند به‌گونه‌ای که اطمینان حاصل کند قرارداد به طریق صحیح انجام می‌شود و هرکدام از طرفین تعهدات خود را انجام می‌دهد. ناظر حقوقی قرارداد مشارکت‌درساخت را می‌توان حین نگارش متن قرارداد انتخاب و تصریح کرد. (یادداشت ناظر)

 

با توضیحات فوق برای خواننده قابل‌درک است که امروزه با پیچیدگی‌های حقوقی و فنی ساختمان‌سازی، نگارش قرارداد به امری مهم تبدیل شده است و همچنین نباید با بی‌حوصلگی از قراردادهای رایج و پیش آماده استفاده کرد و باید در هر مرحله از مشارکت‌درساخت از جمله: انتخاب طرف قرارداد، نگارش قرارداد، امضا، نظارت بر مراحل اجرا و…از مشورت‌های حقوق‌دانان بهره برد.

 

 ج) امضا متن قرارداد مشارکت‌درساخت

پس از نگارش قرارداد در تعداد نسخه‌های موردنیاز نوبت به امضا و مهر قرارداد و ثبت آن می‌رسد.

در امضا قرارداد مشارکت‌درساخت نکات متعددی باید رعایت گردد . برای مثال امضا قرارداد باید توسط خود شخص انجام شود. امکان اینکه قرارداد توسط نماینده او برای مثال وکیل شخص یا نماینده شرکت امضا شود وجود دارد؛ اما پیش از آن باید بررسی شود که وکالت‌نامه و یا نمایندگی صحیح است یا نه و فرد از نظر قانونی اجازه دارد به‌جای طرف قرارداد آن را امضا نماید و در حدود اختیارات وکالت‌نامه یا نمایندگی عمل کرده است یا خیر؟

در مرحله امضا قرارداد توصیه می‌شود از حضور شاهدان معتمد نیز و مشاوران حقوقی استفاده شود.

پس از امضا متن قرارداد مشارکت‌درساخت این قرارداد قابل‌اجرا و صحیح است و طرفین باید به تعهدات خود عمل نمایند.